Anayasa Mahkemesi 17 Eylül 2019 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. (B.B 2014/19270) 11 Temmuz 2019 tarihli Genel Kurul (R.G. 17.9.2019-30891) ve Yeni Gün Haber Ajansı Basım ve Yayıncılık A.Ş. ve Diğerleri Başvurusu (İkinci Bölüm B.B. 2014/4430) 25 Eylül 2019 tarihli kararıyla yayın yasakları nedeniyle ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verdi.

Bu iki önemli kararın aksine; yıllardır bazı ceza soruşturmaları başlatılır başlatılmaz verilen gizlilik ve yayın yasağı kararlarıyla sürdürülen soruşturmalar hiç yadırganmıyordu.

9 Haziran 2004 kabul tarihli 5187 sayılı Basın Kanunun “basın özgürlüğü” başlıklı 3. maddesine göre “Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir.” 3. Maddenin ikinci fıkrasında “Basın özgürlüğünün kullanılması ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun olarak; başkalarının şöhret ve haklarının, toplum sağlığının ve ahlâkının, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve toprak bütünlüğünün korunması, Devlet sırlarının açıklanmasının veya suç işlenmesinin önlenmesi, yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla sınırlanabilir.”  

Bir başka anlatımla “kanunilik ilkesi” gereğince; Basın özgürlüğünün tanımı Basın Kanunu 3. maddesinde yapılmıştır. Basın özgürlüğünün ne zaman, hangi hallerde, nasıl ve neden sınırlandırılabileceği hakkındaki kanuni koşullar Basın Kanunu’nda açıkça yazılmıştır. Bu tanım ve sınırlandırma koşullarının dışına çıkılamaz, aksi takdirde kanunilik ilkesine ve hukuka aykırı olur.  

Asıl olan basın özgürlüğüdür. Olaylar hakkında yayım yasağı konulamaz. Yayın yasağı, yasaktır. Ancak yıllardır kanunları ayrı olmasına rağmen gazeteler, dergiler yani yazılı basın için veya radyo ve televizyonlar veya internet ortamındaki yayınlar için “yayın yasağı” kararları verilmekte ve uygulanmaktadır. Mahkeme kararlarına göre Basın Kanunun 3. Maddesine göre yayınlar yasaklanmakta ve böylece yıllardan beri kanunilik ilkesi çiğnenmektedir.

Anayasanın 13. Maddesine göre; temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Hukuka aykırı müdahalelerle ihlal edilen haklar; aslında Anayasanın 13. Maddesinin sürekli ihmal edilmekte olduğunu göstermektedir. 

Anayasa Mahkemesi ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edilip edilmediği ile ilgili kararlarında kullandığı test ölçülerinden birisi “müdahalenin” kanunlar tarafından öngörülüp öngörülmediğidir. Anayasa 13.maddesine göre hukuka uygun ve meşru bir müdahalenin varlığı için; çekirdek özüne dokunulması yasak olan temel haklar; Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedene dayanarak ve ancak demokratik toplum düzeni ile ölçülülük ilkesine aykırı olmamak koşullarına uygun olarak sınırlandırılabilir.

AYM her iki başvuruya konu olan yayım yasağı kararlarının başlatılmış ve yürütülmekte olan ceza soruşturmalarına ilişkin olarak verildiğini ve mahkemelerce yasağın kanuni dayanağı olarak 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 3. maddesinin gösterildiğini tespit etmiştir.

O halde “devam eden bir ceza soruşturması kapsamında” önleyici bir tedbir olarak konmuş olan yayım yasağı kararı kanunilik şartına uygun mudur?

AYM ilk olarak öncelikle 5187 sayılı Basın Kanunu “kanundur” ve 3. Maddesine dayanılarak yayın yasağı/müdahale kararları verildiğinin tespitini yapmıştır. Basın Kanunu’nda öngörülen bu hüküm; şeklî manada bir kanunun (Basın Kanunu), bir maddesidir (3’üncü madde).  

AYM’nin tespiti: “Ancak söz konusu hükmün önleyici bir tedbir olarak yayım yasağı uygulanmasıyla ilgili olarak hiçbir düzenleme ihtiva etmediği görülmektedir.”  

“Bu nedenle anılan hükümde, bir ceza soruşturması kapsamında yayım yasağı uygulanması hâlinde hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağının ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisi doğacağının belirli bir kesinlik ölçüsünde düzenlendiğinden bahsedilemeyeceği, bu doğrultuda devam eden bir ceza soruşturmasına ilişkin önleyici bir tedbir olarak yayım yasağı konulması yönünden "öngörülebilirlik" ve "belirlilik" ölçütlerini sağlamadığı değerlendirilen 5187 sayılı Kanun'un 3. maddesinin kanunilik şartını karşılamadığı sonucuna ulaşılmıştır (Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 44 ).”

O halde; yayın yasağı koymak için Basın Kanunu’nda bir hüküm yoktur. Basın Kanunu’nun “basın özgürlüğü” başlıklı 3. Maddesi yayım yasağı uygulanmasıyla ilgili olarak hiçbir düzenleme ihtiva etmemektedir.

Acaba Anayasada yayın yasakları hakkındaki düzenleme nedir?

Anayasanın 28. Maddesi düzenlemeye göre; “Yargılama görevini amacına uygun olarak yerine getirilmesi için, kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hâkim tarafından verilecek kararlar saklı kalmak üzere, olaylar hakkında yayım yasağı konamaz” (Fıkra 5).

Anayasa Mahkemesi Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. kararında yayın yasağı şeklindeki Anayasadaki “müdahale/sınırlandırma” gerekçesini şöyle açıklamıştır:

“Anayasa'nın 28. maddesinin beşinci fıkrasına (eski altıncı fıkra) ilişkin madde gerekçesi şu şekildedir: "Altıncı fıkra, olaylar hakkında yayım yasağı konmayacağı ilkesini koymakta ve bu kurala bir tek halde istisna getirmektedir. Bu istisna da yargılama görevinin etkiden uzak tutulması amacına yöneliktir. Gerçekten 'yayım yasağı' basın hürriyetini tıpkı sansür gibi, ağır şekilde tehdit eden bir 'önleyici' tedbirdir. Bu nedenle uygulama alanının gayet dar biçimde sınırlanması gerekir. Kabul edilen istisnanın meşruluğu üzerinde şüpheye yer yoktur. Yargılama görevi, ancak her türlü etkiden uzak olarak yerine getirildiği takdirde güven verecek; ancak bu şartla mahkeme kararı 'doğru' yu ifade edecek ve 'kesin hüküm kuvvetine' sahip olacaktır."

Sonuç olarak AYM kararında; “Anayasa koyucunun da belirttiği üzere ifade ve basın özgürlükleri yönünden oluşturduğu tehlikenin ağırlığı doğrultusunda yayım yasağı; kamu otoriteleri tarafından gerçekleştirilebilecek muhtemel suiistimalleri engelleyecek belirli ve kesin kurallar ile sıkı denetim öngören özel bir kanuni düzenleme uyarınca gerçekleştirilmelidir.”  

Anayasa mahkemesi Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş ve Yeni Gün Haber Ajansı Basım ve Yayıncılık A.Ş. ve Diğerleri Başvurusu kararlarında; devam eden bir ceza soruşturması kapsamında yayım yasağı konulabilmesine imkân veren, öngörülebilir ve belirli bir kanuni düzenleme bulunmadığı ve yayım yasağı şeklindeki müdahalenin Anayasa'nın 13. ve 28. maddelerinde açıkça emredilen kanunilik ölçütünü karşılamadığına karar verilmiştir.  Dolayısıyla her iki karara konu olan “yayın yasakları kararları” ile ifade ve basın özgürlükleri ihlal edilmiştir. Mahkeme kararları kanunilik ilkesine aykırı olamaz.  Anayasa ve kanunlar neden yayım yasağı tedbirine başvurulacağı hakkında çok kısıtlı ve çok sınırlı dar yorum esasını kabul etmiştir. O halde kamu otoritelerinin “muhtemel suiistimallerini” gerçekleştirebilme olasılıklarını engelleyecek belirli ve sıkı kurallar “hesap verilebilirlik” ve “gün ışığında yönetim” ilkelerine göre “denetim” öngören kanuni düzenlemeler olmalıdır. 

Muhtemel suiistimaller; gizlilik ve hâkim kararı olarak verilmiş yayım yasağı tedbirleri gibi müdahale/sınırlandırma kararlarıyla önlenemez. Hiçbir kanun, hiçbir kanunun herhangi bir maddesi yayın yasakları kararlarını meşru amaca ve kanuna uygun kılmaz, sansürdür.

Basın hürdür ve sansür edilemez. Aksine kanun yapılamaz.

Suçta ve cezada kanunilik ilkesi evrenseldir. Olaylar hakkında yayım yasağı konamaz, yasaktır.   

Temel hak ve özgürlüklere kapattığınız kapılar Anayasa Mahkemesi tarafından bile açılsa; kapatılmamalıdır. Eğer adalete ve güvenilir yargıya kapatılmış kapıları açmak isterseniz kanunilik ilkesi iyi bir anahtardır. İnsan haklarından hukuk yapan adalet anlayışıyla yapılmış anahtarlarla; kirli, paslı ve çürümüş bile olsalar, bütün kilitler açılabilir.

Kimseleri kapı önünde, kilitli kapıların açılması için bekletmeyin!