Sonra; bu ülkede seçme ve seçilmenin bir hak ve bir siyasi parti içinde faaliyet göstermenin demokrasinin olmazsa olmaz koşulu olduğunu kabul etmeyi herkesin içine sindirmesi şarttır.

Anayasa Mahkemesi kararlarının öğretisinden yararlanmayan, yargılarına önem vermeyen ve yargının bir ülkede yargıya güveni ortadan kaldıran kararlar vermemesi gerekir. 

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 17.9.2020 tarihinde, Kadri Enis Berberoğlu (B. No: 2018/30030-2) başvurusunda verdiği karar 9 Ekim 2020 tarihli (9/10/2020-31269) Resmî Gazetede yayımlandı.

Genel Kurul; Anayasa'nın 67. maddesinde güvence altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı ile Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verdi.

Yeniden milletvekili seçilen Enis Berberoğlu’nun yasama dokunulmazlığından yararlandırılmaması nedeniyle seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edilmesine neden olan “ağır ceza mahkemesi” yani bir mahkeme kararıdır.

Aslında Genel Kurul kararı; ağır ceza mahkemelerinin ve yargıda karar vericilerin seçme ve seçilme hakkını nasıl dar ve özgürlükler aleyhine yorumladığının resmidir. Bu resimde Anayasa ile teminat altında olması gereken hakların nasıl cezalandırıldığını ve nasıl hak ihlaline neden olacak şekilde yorumlanabileceğini göstermektedir.

“Mahkeme kararıdır, saygı duyulmalıdır!” denebilir. Ama bu sözler en yüksek siyasetçilerin ve siyasal iktidar mensuplarının, böyle bir hukuk düzenini düzenleyenlerin en yüksek perdeden kullandıkları ve dillerine doladıkları laftan ibarettir.

Saygı duyulması gereken karar; insan hak ve özgürlüklerini sağlamışsa, insan haklarını ihlal etmemişse karardır. Vicdanları kanatmayan, hukuk devleti ilkelerine, hukuka, adalete uygunsa gerekçeli karardır. Gerekçeli karar ister mahkûmiyet ister beraat olsun, herkesin içine siner, saygıyla karşılanır. Aksi takdirde saygı duyulmasını beklemenin hiçbir gereği yoktur.

Yıllarca süren yargılamayla, yıllarca süren hapislikle, halkın oylarıyla seçilmiş ve yeniden seçilmiş olmakla milletvekillerinin kazandıkları siyasal ve hukuksal “dokunulmazlık” hakkına, Anayasal bir hak olmasına rağmen dokunuluyorsa; milletvekillerinin özgürlüklerini elinden alıyor ve hapsediyorsanız halkın oylarıyla seçilmiş olmasına rağmen yargı eliyle hapislik gibi bir bedel ödetiyorsanız, cezalandırma tehdidini kullanıyorsanız; hiçbir kararın kıymet-i harbiyesi, bir değeri bile yoktur ve olmayacaktır….

Yargının yargıları adil olmalıdır. İnsan hakları hukuk yapar, adalet ve vicdan yaratır; insan hakları mahkeme kararlarıyla ihlal edilemez.

Anayasa Mahkemesi kararlarına dünden daha çok uyulması geleceğin şartıdır.

Anayasa Mahkemesinin yorumları, yargısının yargıları öğreticidir.

Anayasanın 67 inci maddesine göre, “vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halkoylamasına katılma hakkına sahiptir”.  Bu hakkın kanunla düzenlenmesi kabul edilmiştir. Seçim kanunları, temsilde adalet ve yönetimde istikrar ilkelerini bağdaştıracak biçimde düzenlenir.     

Hiddetlenmeden AYM kararını okuması gerekenler kimlerse, okusunlar.

Enis Berberoğlu olayların yaşandığı tarihte milletvekilidir ve hakkında Cumhuriyet gazetesinde yer alan habere konu bilgileri gazeteciye verdiği, devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askerî casusluk amacıyla temin etme ve FETÖ/PDY'ye bilerek ve isteyerek yardım etme iddiasıyla soruşturma başlatılmıştır.

Başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılması için fezleke hazırlanmıştır.

Fezleke hazırlanmasından kısa bir süre sonra TBMM Genel Kurulunda kabul edilen Kanunla yasama dokunulmazlığının uygulanmayacağı dosyalar hakkında 20 Mayıs 2016 kabul tarihli 6718 sayılı kanunla Anayasa değişikliği yapılmıştı. Geçici 20.Madde Anayasaya eklenmiş ve 8 Haziran 2016 tarihli 29736 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Neydi geçici denilen ama yargının kalıcı yaptığı 20. Madde?

“GEÇİCİ MADDE 20 – Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.”

Anayasa Madde 83 ikinci fıkra ve birinci cümlesi neydi?

O tarihteki politik tartışmaları, siyasal partilerin özellikle dokunulmazlık tartışmalarını, Meclisi ve olup bitenleri hatırlamak gerekiyor.

Anayasa 83. Maddesine göre; “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir Milletvekili Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz, yargılanamaz”.  

Geçici 20. Madde ile Anayasanın 83. Maddesi hakkındaki değişikle nokta atışı yapılarak milletvekillerinin “yasama dokunulmazlığı” hakkı yargıya teslimle uygulanamaz oldu.

Hatta Geçici 20 maddenin ikinci fıkrası ile “…yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir.” düzenlemesi ihmal edilmedi.

Artık yargı ve savcılıklar gereğini yapacak adres olarak belirlenmiş oldu…

Artık yapılan Anayasa değişikliği ile 8 Haziran 2016 tarihinden itibaren Meclis kararı olmadan yargı milletvekilini “tutabilir”, “sorguya çekebilir”, “tutuklayabilir” ve “yargılayabilir” oldu, olduruldu.  

Milletvekili hakkında soruşturma olması ve/veya soruşturma açılması yeterliydi. Artık gerisi işini bilen yargının işiydi…

Geçici 2. Maddenin yürürlüğe girmesinin ardından Enis Berberoğlu hakkında Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi üzerine Ağır Ceza Mahkemesinde açılan ceza davasında verilen 14.6.2017 tarihli kararla; niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçundan 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; duruşmada hazır bulunan Enis Berberoğlu hükümle birlikte tutuklanmıştır.

İstinaf (BAM) ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. E. Berberoğlu’nun güvenliği ya da iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgilerini açıklama suçunu işlediğini kabul ederek 5 yıl 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir. Bu mahkûmiyet kararını temyiz 9.3.2018 tarihinde temyiz eden Berberoğlu aynı zamanda tahliye talebinde bulunmuştur.

Yargılama süreci devam ederken tutuklu bulunan başvurucu yeniden milletvekili seçilmiştir.

Bunun üzerine Yargıtay’dan milletvekili seçilmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığına tekrar kavuştuğunu belirterek tahliye edilmesini talep etmiştir. Yargıtay, Anayasa'nın geçici 20. maddesi hükmü uyarınca başvurucunun dokunulmazlık kazanmadığı gerekçesiyle yargılamanın durması talebini reddetmiş, tutukluluk durumu hakkında ise herhangi bir gerekçe açıklamaksızın talebin temyiz isteminin esasıyla birlikte değerlendirilmesine karar vermiştir. Bu karara yapılan itiraz reddedilmiş ve Enis Berberoğlu bireysel başvuruda bulunmuştur.

Bu arada Yargıtay esasa dair 20.9.2018 tarihli kararıyla, Bölge Adliye Mahkemesinin mahkûmiyet kararının onanmasına karar vermiş, kesinleşen hükmün bir örneğinin Anayasa'ya göre TBMM Başkanlığına gönderilmesine karar vermiştir. TBMM üyesi olan başvurucu hakkında seçimden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesinin üyelik sıfatının sona ermesinden sonra mümkün olması gerekçesiyle de Anayasa'nın 83. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca tahliyesine hükmedilmiştir.

Enis Berberoğlu Yargıtay’ın onama kararından sonra ikinci kez bireysel başvuruda bulunmuştur.  

Anayasaya göre hakkındaki mahkûmiyet hükmü 4 Haziran 2020 tarihinde TBMM Genel Kurulunda okunmuş ve “milletvekilliği” sıfatı sona ermiştir. Bunun üzerine Enis Berberoğlu’nun kesinleşmiş mahkûmiyet hükmün infazına geçiliş ve önce Cezaevine alınmış ve sonra Pandemi nedeniyle izinli sayılarak evine dönmüştür.

Hikayesi bu olan yargı sürecinde Enis Berberoğlu “milletvekili olarak dokunulmazlık hakkını yeniden kazandıktan sonra yargılamaya devam edilmesi ve tutukluluğun sürdürülmesi nedenleriyle seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini” ileri sürmüştür.

İşte Anayasa Mahkemesinin 17 Eylül 2020 tarihli kararı bu süreç sonunda verilmiş bir karardır. 

Anayasa Mahkemesine göre Anayasa'nın 83. maddesinin "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz" biçimindeki ikinci fıkrasının birinci cümlesi genel hükümdür, Anayasaya eklenen Geçici 20. madde ise söz konusu genel hükme getirilen bir istisna hükmüdür.

“Her bir dokunulmazlık statüsünün bir yasama döneminde kazanılıp yasama dönemi sona erdiğinde de kaybedileceğini ifade eden Anayasa’nın 83. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca tekrar seçilen milletvekilinin yeniden dokunulmazlık kazanacağı kuralı esastır ve geçerliliğini korumaktadır.

Geçici 20. madde açık bir şekilde ikinci fıkraya bir istisna getirdiğine göre tekrar seçilen milletvekilinin 83. maddenin dördüncü fıkrası uyarınca yasama dokunulmazlığını kazanmasını engelleyen bir istisna hükmü yoktur. Böyle bir istisna hükmü anayasa koyucu tarafından ayrıca ve açıkça konulmadığına göre yeni seçilen milletvekilleri 83. maddenin sağladığı dokunulmazlıktan tam olarak faydalanır; TBMM yeniden dokunulmazlığını kaldırmadığı sürece haklarında soruşturma yürütülemez ve kovuşturma yapılamaz.”

Enis Berberoğlu ile ilgili somut uyuşmazlıkta ise “genel kural olan Anayasa'nın 83. maddesi dar, istisna olan geçici 20. madde ise geniş yorumlanmıştır. Bir istisna geniş yorumlanamaz ve istisnanın kapsamı genişletilemez. Bu ilkenin doğal sonucu olarak başvurucunun yeniden milletvekili seçilmesinden sonra statüsünün geçici 20. madde ile getirilen istisna kapsamına girip girmediği konusunda tereddüt oluşmuş ise başvurucunun durumunun o istisnanın kapsamına girmediği, dolayısıyla kaideye tabi olduğu kabul edilmelidir.

Anayasal bir kurum olan yasama dokunulmazlığı milletvekillerinin bir engelle karşılaşmadan yasama faaliyetlerine serbestçe katılmalarını sağlamaya yönelik bir koruma mekanizması niteliğindedir. Bu nedenle yasama dokunulmazlığı, temsili demokrasisinin işleyişi bakımından önemli bir işleve sahiptir. Anayasa yargısına hâkim olması gereken hak eksenli yaklaşım yasama dokunulmazlıklarına ilişkin anayasal kuralların yorumlanması için de geçerlidir. Başvurucunun milletvekili seçildikten sonra yargılandığı davada durma kararı verilmeyerek tahliyesine hükmedilmeksizin yargılanmaya devam olunması ve bölge adliye mahkemesinin mahkûmiyet hükmünün onanması Anayasa'nın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün lafzına ve amacına aykırı olarak geniş bir biçimde ve başvurucunun Anayasa'nın 67. maddesinde koruma altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının aleyhine olacak şekilde yorumlanması ile mümkün olmuştur.

Sonuç olarak Anayasa'nın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün yeniden milletvekili seçilen başvurucu hakkında uygulanması mümkün değildir. Yeniden milletvekili seçilen başvurucunun Anayasa'nın geçici 20. maddesi kapsamında değerlendirilerek genel hüküm olan 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gereği dokunulmazlığı tekrar kazandığının kabul edilmemesi, maddenin sözüyle çelişen ve anayasa koyucunun iradesine aykırı bir yorum olmuştur.

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle, yeniden milletvekili seçilmesine karşın hükmen tutuklu olarak kovuşturma sürdürülüp infaz evresine geçilerek başvurucunun yasama dokunulmazlığını koruyan Anayasa'nın 83. maddesi hükmüne aykırı davranıldığına, dolayısıyla Anayasa'nın 67. maddesinde güvence altına alınmış olan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.”

Başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğini kabul eden Anayasa Mahkemesi; Anayasa'nın 83. maddesi uyarınca başvurucunun tekrar milletvekili seçilmesiyle birlikte hem hükümle verilen ilk tutuklama kararı ve sonrasında tutukluluk halinin devamı ve yeniden hükmün infazına başlanılmış olması “yeniden yasama dokunulmazlığından yararlanması gerektiği” halde aksi yöndeki tüm yargı değerlendirmelerinin Anayasa'nın sözüne uygun olmadığı kanaatine varmıştır.

AYM bu kararında; Başvurucu Enis Berberoğlu’nun 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan genel seçimlerde yeniden milletvekili seçilmesi dolayısıyla milletvekili seçildiği tarih itibarıyla tekrar yasama dokunulmazlığından yararlanmaya başladığının kabulü gerekirken aksine; seçildiği tarihten sonra tutulmaya, özgürlüğünden yoksun bırakılmaya devem edilmesi Anayasa'nın 83. maddesiyle tanınan “dokunulmazlık hakkı” ile bağdaşmadığını kabul etmiştir.

24.6.2018 tarihinde itibaren “uygulanan tutukluluğunun devam ettirilmesi önünde doğrudan Anayasa'dan kaynaklanan bir engel olmasına rağmen başvurucunun -buna dayalı- tahliye talebi 29/6/2018 tarihinden itibaren 20/9/2018 tarihine kadar esas bakımından incelenmemiş ve bu süreç boyunca başvurucunun mahkumiyete bağlı olarak tutulması devam etmiş” olduğundan Enis Berberoğlu’nun anılan tarihler arasında hürriyetinden yoksun bırakılması yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasal güvencelere ve buna bağlı olarak kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Genel Kurul kararı olduğu için özellikle önemlidir, yol göstericidir. Milletvekili Enis Berberoğlu’nun “dokunulmazlığı”, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkındaki Anayasa Mahkemesi kararıdır.

Bu karar seçme ve seçilme hakkına dair Anayasanın ve “yargının yorumlarını” seçilmenin, milletvekili olmanın ve dokunulmazlıkların “ağır ceza mahkemeleri” tarafından özgürlükler aleyhine istisnai düzenlemeyi genel hüküm gibi hukuka aykırı olarak nasıl yorumlandığını gösteren karardır.

Anayasa Mahkemesinin hükmüne göre; Enis Berberoğlu’nun Anayasa'nın 67. maddesinde güvence altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı ile Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ihlal edilmiştir.

Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2016/205, K.2017/97) gönderilmesine karar verilmiştir.

Hemen belirtelim; karara hemen uyulması ve gereğinin hemen yerine getirilmesi şarttır.

Anayasa Mahkemesinin bu kararında ihlal sonucuna varıldığından ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeleri önceki kararlarına atıfla belirlemiştir. İhlal kararının mahkemeler tarafından yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinerek bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği ve hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir.

Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak ilk derece mahkemesi yeniden yargılama kararı verilmelidir.  Mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vermektir ve devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri hemen yerine getirmektir.

Derece mahkemesi, Anayasa Mahkemesi kararı kendisine ulaşır ulaşmaz -ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak- taraflarca başvuru yapılmasını beklemeksizin yeniden yargılama yapmak yükümlülüğündedir.

Karar 9 Ekim 2020 tarihinde cuma günü Resmî Gazetede yayımlanmıştır. Mahkemeye gönderilmiştir ve artık herkes bilmektedir.

Cumartesi pazar günleri tatildir diye kabul edilemez. Cumartesi pazar günleri toplanıp karar veren aynı mahkemeleri biliriz…

Dolayısıyla İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararından sonra herhangi bir “kabule değerlik incelemesi” yapamaz.

Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken şey, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı gereğince yeniden yargılamaya başladığına dair derhal karar almaktır.

Esasen İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin ilk derece mahkemesi olarak “yeniden yargılama yapılması yönünde karar almasıyla birlikte” -ki bu kararı vermek zorundadır- bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği Anayasa Mahkemesince tespit edilen önceki mahkeme kararı kendiliğinden ortadan kalkacaktır. Mahkeme Anayasa Mahkemesi kararında tespit edilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür.

Bu kapsamda yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesinden sonra ilk derece mahkemesince yapılması gereken ilk iş Yargıtay’ın onama kararına bağlı sonuçların geri alınması amacıyla yeniden yargılama kararı verdikten hemen sonra Enis Berberoğlu hakkında hakkında yargılamanın durmasına karar vermekten ibarettir.

İnanmıyorsanız; bakınız Enis Berberoğlu hakkındaki Anayasa Mahkemesinin bu kararına…

Aksine başka bir şey olabilir mi? Olabilir; çünkü yargıda hukuken ve hatta kanunen olmaz denilen her şeyin olduğuna tanığız.

Şimdi İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin “durma” kararını nasıl vereceğini göreceğiz!